沈家本与晚清司法场域之变迁（三）

    法部与大理院权力之争的分析   

    1906年，清廷实施官制改革，大理寺改为大理院，沈家本被任命为正卿，秩正二品；刑部则改为法部，尚书为戴鸿慈[19]。按照官制改革的规定，大理院为最高审判单位，负责审判；法部为最高司法机关负责司 法与行政。由于审判权与司法权没有明确界定，因而在法部与大理院之间产生了矛盾。法部尚书戴鸿慈、右侍郎张仁黼与大理院正卿沈家本之间就诸如死刑复核等审判权、官员选任等行政权的划分产生严重争执，双方各执一词上奏清廷。戴鸿慈还在给梁启超的信中称沈家本：“以阴柔手段，攘窃法权。”[20]（P.379）清廷对部院争权十分恼火，干脆采取行政措施以解决争端，将沈家本与张仁黼对调了事[21]。

    这一过程又是典型的权力场域介入司法场域，改变权力资本分配方式的个案。在官制改革后，法部与大理院皆为处理法律事务的机关，都在司法场域的关系网络空间之内，沈家本等人则为场域中的行动者。部、院之争，实际上即沈家本、戴鸿慈等人对司法权力资本的争夺。而清廷的最后处理则是权力场域运用政治、行政权力资本干预司法场域，进行司法权力资本的分配的活动。对沈家本参与部院争权一事，研究者做出了各种解释。从表面上看，沈企图将审判权与行政权等皆归于大理院管辖，确实很难摆脱“争权”的指责，连置身事外的梁启超亦觉得此争端“曲在大理院”[20]（P.381），但是由于沈家本已经被当作了清末法制改革的“象征性符号”，各种解释不免为沈家本开脱，例如声称沈家本所争之权从形式上看虽有违三权分立原则，但在清末的特殊政治制度下，则是追求实质性的司法独立精神之贯彻[6]（P.242）。从关系角度出发则不难解释部院争权的问题。在场域的斗争中，通过竞争获取更多资本是行动者的逻辑，而行动者的行为又由其惯习所决定，如前文所述可知沈家本既是职业司法官员，又是清帝国的政治行政官僚，实际上作用其身的不仅有法律职业惯习，亦有政治官僚惯习。权力争夺本系官僚之间常见之事，即便沈家本参与争夺权力，亦非罕见，惯习使然也。沈家本亦无法孤立于场域之外，单独塑造出另外的惯习；不论其争权目的为何，是争取司法独立还是延揽个人势力，沈家本运用权术一事本身是完全符合权力场域之逻辑的，权术手腕本是清帝国行政官僚的职业惯习，沈家本身为朝廷重臣，岂有不谙熟此道之理?如果他不为大理院争取更多权力，那才真是无法解释呢。

    关于权力场域及其他场域与司法场域之间相互作用，并对场域的行动者发生影响的个案，还可以举出很多，如涉及外国权力场域的治外法权的争夺等。由于篇幅所限，此处不赘述。

    法律职业惯习的转换   

    惯习是稳定而持久的，但不是一成不变的，它是一个开放的性情倾向系统，不断地随着经验的改变而改变，在这些经验的影响下不断地强化或者调整自己的结构。多数人必要遭遇的情景可能与形塑其惯习的情境是相一致的[3]（P.148）。但是在变革时期，则恰好不同，当其自身形成了一定的惯习的时候，所遭遇到的却已经是完全不同的情形了，这时惯习的结构亦开始变迁。

    场域形塑着惯习，惯习又成为了场域固有属性在个体身上的产物，假如存在彼此交织的一系列的场域，则它们彼此之间交融或歧异的程度，正是惯习的内在分离甚至是土崩瓦解的根源[3]（P172）。当清末法制改革开放以后，原来相对稳定，具有一定相对独立性的司法场域开始转型，此时多种场域的力量纷纷介入司法场域，交织在一起，影响着司法场域的变迁。正如布迪厄所分析的那样，由于交织的场域之间存在着众多交融与歧异，原来亦相对稳定的法律职业惯习亦发生了内在分离。这种关系的各个方面在清末司法场域的变迁中体现得特别明显。

    首先，是法律职业者的业务发生了变化，由于修改法律的需要，原来主要承担司法任务的官员转而也要负担许多立法任务。这一转变体现在制度上主要是律例馆被改为修订法律馆。沈家本担任修律大臣后，将刑部律例馆改名为修订法律馆，这样馆中法律职业者的工作性质就由从前审议案件，编撰案例转变成了修订现行法律和翻译外国法律。工作性质的转换实质上是权力资本的转换。由司法者变为立法者，角色转换促使其职业惯习自然产生了变化。

    其次，是场域的参加者来源及其所受职业训练都发生了变化。在司法场域变迁之前，司法场域的参与者来源及其所受职业训练都相对固定得多，一旦多种场域交织在一起后所发生的重要变化主要就体现在行动者的变化以及其所受职业训练的变化。原来司法场域的行动者多为专门从事司法审判工作的专业官僚，主要来自刑部等中央司法机关以及通过科举出身的各部及地方官僚。当修律活动开始之后，这一人员构成发生了重要变化，除了采纳各地熟悉律例的人员之外，国外留学归国人员及其他精研外国宪政律令者，甚至是外国法学家，被大量纳入司法场域之中。如江庸、王宠惠这样的留学生及冈田朝太郎、松岗义正等日本法学家都加入到修律活动中[12]，进入了司法场域。大量并非由晚清司法场域本身形塑其职业惯习的行动者进入场域内，促使了原有职业惯习的瓦解。此外，在伍廷芳的建议下，沈家本、伍廷芳于1905年上奏请设京师法律学堂，学堂于1906年开学[22]。以京师法律学堂的建立为标志，（注：王健认为，尽管在1904年的《钦定学堂章程》和《奏定学堂章程》都将法政学列为大学分科的一门，但并没有提出明确的法学教育章程与纲领，所以仍应以京师法律学堂的建立为现代法学教育开始的标志。参见贺卫方主编：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社2001年版，第188—189页。）现代意义上的法律学校场域（注：学校场域与学术场域虽然有某种程度上的重合，但显然不是一个概念，法律学校场域可以视为司法场域的一个子场域。）产生了。不同与以往的法律教育模式导致了职业惯习的重要变迁。

    就沈家本个人而言，一方面，他是导致法律职业惯习改变的司法场域中占有足以改变惯习结构的资本的主导行为者；另一方面，他自己的职业惯习也被变迁中的司法场域所重塑。这一点是研究其学术思想之流变者需要特别注意的。

    “司法场域的变迁重塑了沈家本的法律职业惯习”——看上去似乎是纯粹玩弄理论、没有意义的术语堆砌，却为笔者、也为读者打开了全新的视野——由此出发，笔者大略考察了《沈寄簃先生遗书》（甲乙编）、《历代刑法考》、《寄簃文存》、《沈家本未刻书集纂》等沈氏绝大部分著作，发现几乎凡是所谓“会通中西”、“学贯古今”等后世论者对沈氏族所做评论几乎全部源于沈家本主持修律工作之后的著述。诸如提倡司法独立、注重部门法建设、强调（现代意义上的）法学教育等先进主张在沈家本1902年前的著作几乎完全找不到，此前的著作几乎全为传统的律学著作，方法也不外经史考据之学。由此可见，此前沈家本研究中存在的两个值得审视观点：其一，由于沈家本是博古通今的法学家，因此被选中主持清末法律改革。此观点因果倒置。由上述研究可以发现，实际上，沈家本是因为肩负了主持法律改革的重任，而在这一过程中由一个旧式的司法官僚和律学家成长为博通古今的法学家的。其二，沈家本是律学家而不是现代意义上的法学家。此观点忽视了学术的发展与连续的过程。如果没有变迁的司法场域重塑其职业惯习，沈家本也许只是一个薛允升那样的律学大家，但经历了重塑后，以见识、眼光而论，确实已经成为了一个名符其实的“博通中西的法学家”，（注：以笔者所见，另一个有益的思路是怀效锋提出的，怀效锋认为沈家本的律学研究深受清末经世实学影响，其治学早年界于朴学实学之间，中期致力于实学，晚年化实学为新学。只是怀效锋所举的沈家本提倡引进西学以改造实学的例子仍然出自沈氏主持法律改革之后的著述（政法类典序），因此亦未能证明之前的沈家本即已关注并提倡西学。参见怀效锋：《沈家本与经世实学》，载中国政法大学沈家本法学思想研讨会编：《沈家本法律思想研究》，法律出版社1990年版，第208—219页。）连章太炎都认为国朝治律学而备极博大精深者，非沈家本莫属，只有他能出任司法总长一职[23]。

    清末法制变革历时十余年，在沈家本的主持下，发生了许多重要的“标志性”的“事件”。但“窥一斑”是不足以“见全豹”的，重要的是把握变革的社会世界中复杂的关系体系。

    评价与重估

    笔者以为对沈家本这一法律家，固然应该视其为法制史与法学史上的伟人，倘若将其置于清末法律家群体的关系体系中观察，因为对其所受各种掣肘的了解，研究者或许更能体察其用心之良苦，改革之不易。但是，那些所谓沈家本“此人端为救时来（注：此句乃沈家本拜谒子产墓时所赋诗句，后常被学者用于对沈家本本人的描述。）”之类的目的论，以及主持法制改革“舍公其谁”之类的决定论，也应该为研究者所警惕。只有认识到这一点，才有可能剥离近百年来法律史研究中的“现代化叙事”加诸其身的种种并不一定存在的政治态度、思想观念及学术禀赋。美国著名中国学家柯文曾提出一个重要的概念“代际逻辑”[24]，强调历史上每一代人都受到其时代条件的限制，其思想、眼光、事功都不可能超越其时代，较之站在今人立场上，以今人之经验为基础，用今天的眼光去品评与裁量前人，不若更多注重其当时的历史语境及其前代人对其产生的影响，还原沈家本的真实面目。从上文对沈家本与清末司法场域之关系的分析，可以得出以下几点结论：

    首先，从政治身份的角度看，沈家本是一个传统的帝国官僚。虽然以司法为其主要职事，但无论是从其本人对自身身份之认同看，还是从国家对其任命调迁的过程看，沈家本都是一个帝国文官体系中的行政官僚，即传统意义上的“法曹”，而非现代意义上的，以司法独立为原则，不受行政与政治限制的法官。与伍廷芳、董康等人不同，沈家本出仕之时期全在清朝，而在民国时期没有担任任何职务。尽管有学者认为“沈家本后来拒绝出任袁世凯政府司法总长，也可能是出于对官场的失望和对政局的不满与无奈”[25]。虽然沈氏后人在回忆沈氏的文章中也多处提到沈家本晚年不仕似乎是因为不愿与袁世凯为伍，但从已有文献角度看，这更多的只是出于猜测。从现存史料分析，沈家本与袁世凯的关系不仅不甚疏远，反而还相当密切。民国前的袁世凯是力主新政，大力维新的，对沈家本主持之法律改革多有支持。沈家本去世后，袁世凯还下令在司法部衙门为沈家本立碑，并亲自核定碑文，还题词对之给予高度评价：“法学匡时为国重，高名垂后以书传。”袁、沈之间的密切关系也从某个侧面反映了沈家本与清末政治体制之关系。从上文分析中我们也可以发现沈家本为官之权术、为政之目的皆不脱清廷官场之大势，其修律活动之前提、目的皆以服务于清廷统治为目的，而基本没有明确的表达本人独立的政治立场与价值追求。这一特征非常符合传统帝国官僚体制中文官的特点，而不具备现代政治家或法官的基本特征。相比之下，伍廷芳以司法独立为终身价值追求，为图实现其法治理念而不惜多次改换、选择所服务之政体，则具有强得多的自主性，更接近现代意义上的政治家与法律家。

    其次，从学术角度看，沈家本是一个律学大师，同时又是现代法学积极的倡导及传播者。从上文分析可知，笔者以为早期沈家本为一个单纯的律学家，但自从主持清末司法改革之后，积极学习、吸收西方法学之精髓，并大力倡导法学著作与法律法规的译介，在修律的实践活动中已经成长为一个博通中西的法学家。但是，笔者以为，即便如此，仍然不能将其视为一个完全现代意义上的法学家，毕竟其学术根基与最主要的学术贡献皆在律学，虽对沈家本西方现代法学之引进有筚路蓝缕之功，但毕竟不可能在纯粹学理上实现吴经熊“超越东西方”式的理想（甚至根本不可能有这种理想）。倘若以近代国学大师相类比，或许沈家本更似章太炎，而不是梁启超。一方面其国学根底深厚，晚期又鼓吹西法，宣传、引进现代法学与法律理念，这一点类似于章太炎；另一方面，不得不承认沈家本对西学之功绩多在于了解、译介、宣传，而并没有像梁启超之于史学那样对传统学术作出方法论上的自觉反思，并草创出哪怕是比较粗浅的研究范式。这一点，对沈家本个人来说固然不能苛求，但对今日中国法学之发展来说，无疑是一个极大的遗憾，以至于今日中国史学界可以较为自信地在研究中出入于传统治史方法与西方现代史学方法之间，法学界则数典忘祖，迷失了固有的学术传统，一味跟随西方法学，对我国固有法律之制度、文化与逻辑多采取虚无的态度。

    再次，从法律实践的角度看，沈家本是一个杰出的法律人，从优秀的法官进而成为杰出的立法者。中国的司法传统既不同与欧陆，亦迥异于英美，科举制度下出身的帝国官僚往往是文人学士与行政官僚结合的士大夫。这样的士大夫官僚，往往长于文学而疏于政务，但是沈家本是其中的一个异数，他不仅精通法律专业知识，却也热衷于文史、诗词，这些从他的判案文牍与学术著作、诗集中可以看出来。由上文之分析可见，对文史、诗词之热爱实乃出于士大夫之惯习；而专精于法律业务，则于其任职于中央刑部的职业分工密切相关，正规科举出身者中，能精通业务者，也只有刑部等专门机构的职业氛围才能造就，这大概是中国古代“吏”的传统在少数专业行政职能部门的体现吧。（注：对帝国士大夫政治体制中“文吏”与儒生的分析，参见阎步克：《士大夫政治演生史稿》，北京大学出版社1996年版。）相比与成长于学院中的欧陆经院法学家，和从司法实践中获取经验与智慧的英美法学家相比，沈家本的成长与之皆有很大不同，而某种程度上又兼有其两者之优点，既有扎实的经典知识修养，又有丰富刑曹历练。沈家本之所以能取得法律改革中如此重大的成就，成为清末法律家中之翘楚，是与其这一背景分不开的。

    在对清末司法场域分析的基础上，以上对沈家本其政、其法、其学作出的评价与重估，力图还原其在法学史上被种种话语所遮蔽的本来面目。笔者坚信，还原沈家本，丝毫不意味着否定沈家本在清末法制变革中所起到的核心作用，也不意味着否定沈氏对中国近代法制变革所做出的杰出贡献，而是试图从更多的角度，更全面地审视沈家本作为官僚、学者、法学家在清末这一特定历史背景下所思、所见、所想以及所作所为。惟有还原历史真实，才是认真负责的态度，也才有益于学术研究的发展。由于篇幅所限，也因笔者学力不逮，本文只是提出了一些问题，更深入的研究无疑有待来者。

    注释：

    [1]李光灿.评《寄簃文存》[M].北京：群众出版社，1985.

    [2]李猛.“迈向一种关系/事件的社会学”[J].国外社会学，1997，（1）.

    [3][法]布迪厄，华康德.实践与反思——反思社会学导引[M].李猛，李康，译.北京：中央编译出版社，1998.

    [4]李贵连.沈家本年谱长编[Z].台北：成文出版社，1992.

    [5][法]布迪厄.文化资本与社会炼金术[M].包亚明，译.上海：上海人民出版社，1999.

    [6]李贵连.沈家本传[M].北京：法律出版社，2001.

    [7]张国华，李贵连.沈家本年谱初编[Z].北京：北京大学出版社，1990.

    [8]应星.社会支配关系与科场场域的变迁[A].杨年群，主编.空间?记忆?社会转型[C].上海：上海人民出版社，2001.

    [9]德宗景皇帝实录（第488卷）[M].

    [10]徐珂.清稗类抄[M].

    [11]沈家本.删除律例内重法折[Z].寄簃文存[C].

    [12]董康.中国法律修订之经过[M].

    [13]沈家本.读例存疑序[Z].寄簃文存[C].

    [14]清史稿（本传）[M].

    [15]德宗景皇帝实录（卷495）[M].

    [16]张晋藩.论沈家本的法律思想[J].西南政法学院学报，1981，（4）.

    [17]沈家本.旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折[Z].寄簃文存[C].

    [18]德宗景皇帝实录（卷579）[M].

    [19]光绪朝东华录[M].

    [20]丁文江，赵本田，编.梁启超年谱长编[Z].上海：上海人民出版社，1983.

    [21]德宗景皇帝实录（卷572）[M].

    [22]沈家本.法学通讲义序[A].寄簃文存[C].

    [23]章太炎.章太炎政论集（下）[C].北京：中华书局，1984.

    [24]柯文.在传统与现代性之间——王韬与晚清革命[M].南京：江苏人民出版社，1989.

    [25]高其才.沈家本—依法治国的首倡者[J].大地，2002，（4）.