沈家本与晚清司法场域之变迁（二）

    朝臣、法吏与法学家：法律职业惯习   

    在晚清司法场域中，行动者的身份各有不同，因而处于不同的位置，占有不同的资本，可分为享有司法权力资本和没有司法权力资本的两大类。后者包括法律学子、讼师等，他们多为积累资本企图加入司 法权力资本竞争者行列的人，或不可能通过资本竞争与交换获取司法权力资本，仅以运用其他资本实现改变某些司法活动的结果为主要企图者。本文主要讨论前一类行动者，这些行动者有几种：有审判权的基层司法官员，高级司法官员，有编撰、修订律例权力的司法官员及法学家，虽然不在帝国行政官僚体制内但却对司法审判活动有实际影响力的幕僚，等等。这些行动者在司法场域的作用下利用其自身职务、业务、学术等各方面的种种优势竞争各种资本，尤其是司法权力资本，这些竞争行为又使得司法场域反过来被生成。所有这些晚清司法场域中的行为者，虽然其在结构中的地位不同，拥有不同的资本，但其行为都在场域内部发生，且不是混乱随意，无一定之逻辑可遵循的。事实上，司法场域已经将一定的社会政治条件与经济条件予以内在化的方式作用于行为者，使之形成一定的性情倾向系统，即惯习。

    要分析场域，就必须了解场域中的行为者的惯习，就司法场域而言，我们称之为法律职业惯习。在晚清司法场域中，不同的行为者具有不同的身份，其中地位高者可能具有多重的身份，以沈家本为例，就同时具备几重身份：朝廷大臣、专业司法官吏、法学家。司法场域的性情倾向系统，即法律职业惯习，在他身上显然表现出复杂的多种面向。布迪厄曾在论文《法律的力量：迈向司法场域的社会学》中分析了西方国家司法场域中的法律职业惯习，但晚清司法场域显然遵循的是另一种逻辑，其行动者具有完全不同的惯习。

    首先，在清帝国政治体系内，司法并非一完全独立的体系，而是行政官僚体系的一个组成部分，直到清末官制改革以前，最高司法官员属于六部体制的行政制度中的行政官僚，官职为刑部尚书及左右侍郎，与司法行政官员并无分别。由于司法官员与行政官员的同一性，司法职业者惯习与行政官僚惯习自然有重叠之处，比如追求科举功名，饱读经史之书，深受儒家思想熏陶，谙习官场文化与政治斗争之术等等。沈家本从刑部司员做起，官至侍郎，数十年深深的嵌入帝国的官僚体制之中，其言行、思维、价值取向等惯习自然难脱帝国行政官僚之色彩。

    其次，法律职业对专业技能有很高的要求，虽然名义上的刑部最高官员可以是行政官僚或者政治官僚，但法律职业的特殊性使具体负责司法审判业务的官员必须具备高深的法律专业技能，在审判活动中运用法律职业者的方式进行思考与判断。司法实务的要求左右了司法场域内的人才选拔机制，这就导致了专业业务惯习的形成。作为行政官员，沈家本履历并不突出，他获取进士功名之时已经40岁，职务尚低，也没有年龄上的优势，能最终脱颖而出，最主要的还在于其精深的业务能力为上级官员所看重。凡有重要文件，往往由沈家本代书，疑难案件亦往往请沈家本参与断案。由于表现突出，得到了受业务惯习指引的法律职业者群体的共同认可，终于“以律鸣于时”，成为刑部堂官。

    再次，由于司法实践活动对法律理论要求甚高，尤其如法律解释等任务，需要精研律例方能胜任，所以法律职业者作为司法场域的行为者，在其职业活动中，除了日常审判工作外，研读法律、钻研律意、推求法理就成了必须的工作，因而也逐渐形成法律职业者的惯习。沈家本本来热爱经史考证之学，法典律例，本属于典章制度之规定，再加上业务工作的需要，自然就成了他学术研究的重点。在升任刑部侍郎之前，沈家本先后出版了《刺字集》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》等律学著作，并推动了律学研究的风气，使之在法律职业惯习中的地位提高。由于法律实务工作专业技术壁垒限制，在法律职业惯习的作用下，法律学术资本在各种资本中所占权重日渐提高，到清末的时候，某种意义上竟然超越了来源于行政任命的司法权力资本。值得注意的是这样一种情形：咸同以降数十年中，刑部最高权力的实质把持者往往并非官方任命的最高官员满、汉尚书，而是所有堂官（满汉尚书及左右侍郎）中律学水平最高者，时人有描述：“凡指摩一切者，谓之当家，部事向皆满尚书当家，汉尚书伴食而已。四侍郎则更不事事，有半月不如署者……然亦有侍郎当家者，赵舒翘、沈家本之在刑部，皆以深明旧律，为尚书所不及，实权乃渐集于侍郎。盖因其人而生权力也”[10]。究其原因，显系法律职业惯习的影响导致了法律学术资本在竞争中的权重，并致使拥有此资本者在权力资本的竞争中胜出。

    以上简要分析了晚清司法场域中的法律职业者惯习。司法场域中的行动者们，正是凭借这些惯习，酝酿出一种积极的行动路线，再生产出司法场域的结构。对惯习的分析意义就在于：它摆脱了清除了许多哲学传统偏好的所谓“主体”，但又不至于为了树立一个实体化的结构而忽视行动者的能动性。就沈家本研究而言，对法律职业惯习的分析，使我们不至于陷入前人研究的错误观点中难以自拔，比如：出于史料过于集中于沈家本相关事迹等原因，（注：其实史料本身过于信可于沈家本相关事迹，又何尝不是某种研究的误区导致的呢?先在某种标准下选取特定人物，然后集中发掘相关史料，正是这种思路造成了史料重于某些特定人物的情况。诚然，集中研究力量挖掘沈家本相关史料的工作取得了极大效果，大大推进了沈家本研究的深度和广度。但是，由于对其他史料的发掘力度不够，导致史料缺乏，使研究者很难构建出丰富的、更接近当时真实情况的司法场域的图景。这也严重影响了沈家本研究的进一步深入。）而轻信或过分突出强调其个人能力与见识对清末法制变革的决定性影响。又如：将清末司法体系视为老大帝国的腐朽制度，根本无法改造或挽救，一旦变革即土崩瓦解，以致新的司法体系与旧体系割裂，与之并无继承关系等。

    刑部堂官：从关系的角度出发看沈家本

    沈家本之所以对晚清司法场域的变迁有着至为重要的影响，一个重要的原因是因为在这一过程开始前，实际上他在相对稳定的司法场域内部的资本竞争中取得了极大的胜利，获取了最重要的资本。因此对司法场域变迁前夕状况进行分析就显得十分重要。从实体角度出发进行的分析要简略得多——所谓“在其位，谋其政”之类的传统观点显然将沈家本的行为简化为一种职业行为。在这种分析中，沈家本最终被抽象为一个以官职为表征的符号，这样一来，凡是论沈家本在清末法律改革中的地位与作用的文章实质上其标题可置换为“论修订法律大臣在修律活动中的作用和地位。”因此，从关系的角度出发分析沈家本其人在法律改革活动中的作用及影响就十分有意义。（注：遗憾的是，在材料方面，目前学界仍无一篇题为“沈家本交游考”或主题近似的论文。限于论题和篇幅限制，本文只能对此略加考证，用意不在发明史实，旨在勾勒出司法场域中以沈家本为核心的行动者的关系网络。）

    晚清司法场域中的行动者为数众多，相互间构成了复杂的关系网络，沈家本亦为其中之一。在这一关系网络中，随着不同资本的竞争与转换，行动者相互间的位置在不断的发生变化，同时亦有新的行动者进入场域之中，也有某些行动者出于各种原因脱离场域的竞争，比如某种资本耗尽或死亡等。这种网络构成了司法场域，影响着行动者的行为，也为其行动所形塑。以下以沈家本为中心视角，以其成为刑部堂官之时间为切入点，考察其在司法场域中的关系网络。

    1902年，沈家本被擢升为刑部左侍郎，成为刑部堂官之一，拥有了最高司法权力资本。作为资深法官和渊博法学家的沈家本并非横空出世，而是在职务上有人提携，在学术上有所传承的。其中薛允升、赵舒翘等人作为上司、师长或同僚，对沈家本影响极大，而刑部司员等同僚、下属，亦对沈家本日后法律改革的实施起着重要的作用，如许世英、董康等此时或已担任员外郎等官职[11]，或已考中进士[12]，成为晚清司法场域中拥有重要资本，具有相当竞争力的行动者。

    薛允升与沈家本关系极为密切，职务上为沈家本的上司，学术上为沈家本的导师，对沈家本的学术事功等方面皆有非常重大的影响。（注：对沈家本与薛允升的关系，李铁有专文论述：《法学匡时两巨擘——沈家本和薛允升》，载中国政法大学沈家本法学思想研讨会编：《沈家本法学思想研究》，法律出版社1990年版，第53—79页。）薛允升1820年生，长沈家本20岁，学术上是陕派律学代表人，职务上1856年为刑部主事，1893年升任刑部尚书，此年沈家本升任天津知府即由薛允升举荐，可见二人关系紧密。职务之外，学术上薛允升亦对沈家本多有帮助和指导，1886年，沈家本出版首部律学著作《刺字集》，即由薛允升作序，沈家本亦参加了薛允升编纂的律学巨著《读例存疑》的工作，并为其作序[13]。总而言之，薛允升对沈家本的学术资本与资历资本的积累起到了极大的作用。

    赵舒翘亦是当时律学名家，职务上是沈家本的前任。赵舒翘是同治十三年进士，此后即入刑部，精研律学，光绪二十三年调任刑部左侍郎、尚书[14]。赵舒翘与沈家本亦是同僚，并且因律学而结为知己。共同办案的经历与共同研读律令的经历，导致体现于他们二人身上被司法场域所形塑的法律职业者惯习有着很大的共性。笔者以为，要不是赵舒翘因被八国联军指为祸首而被赐死，未必就不能承担法律改革的重任。

    由上可大略窥见沈家本在任刑部堂官之时的关系网络及其结构形态。沈家本作为晚清司法场域的一个行动者，正是在这样的关系网络中通过资本的交换与竞争而获得地位与权力资本的，而这些资本则奠定了他在场域变迁中起重要作用的基础。薛允升、赵舒翘等由于已经退出了司法场域的竞争，无法直接影响场域的变迁，而许世英、董康等则在司法场域变迁中扮演了积极的角色。

    当然，以上记叙者多为沈家本在司法场域的资本竞争中的支持者，但既然是竞争，肯定还存在着矛盾与冲突的行动者，但是由于司法场域的相对稳定，在一定惯习的作用下，遵循场域内部逻辑的竞争并不会导致激烈的矛盾冲突。随着法律改革的开始，旧的司法场域的稳定性丧失了，在国家元场域与其他场域的相互作用下，司法场域开始发生重大的变迁。

    以上对晚清司法场域进行了描述，通过关系分析梳理了沈家本在这一场域中通过整合各种资本进行竞争而最终获取最高司法权力资本的过程。在法律改革前夕沈家本所拥有的各种资本，决定了其参与到场域变迁的更大范围的竞争中的初始状态或起点。

    场域变迁中的沈家本

    沈家本担任刑部侍郎不久，清廷即决定开始大规模修律变法，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，拉开了清末法制变革的大幕。不能不认为这是沈家本的重大机遇。通过前面分析可知，司法场域的运作有一定的逻辑，沈家本在场域内部的竞争中脱颖而出是由其自身所拥有的强大的资本所决定的。但是做出修律决定，进行法制改革则绝非司法场域内的事件，而是由国家权力场域所决定的。在国家权力场域中，刑部侍郎并不算资本雄厚，难以能主导资本竞争甚至改变其惯习。就沈家本个人而言，在奉诏修律之前，也少有材料证明他曾有很多主动上奏、倡导变革法制的言论；作为司法官员与律学家，他更多地只是针对社会变迁中出现的具体司法问题根据其自身的法律知识给出合于时势的解释或解决方案，而不可能决定或左右整个法律体制改革的进程。揆诸史料，我们可以发现，沈家本大谈西法，倡言改革的言论几乎全部都发表在主持修律活动之后。相当多的沈家本研究论文没有注意到其思想学术演变是一个历时性的过程，其等身著作并非一日著成，其思想、学术也不是一日形成，但许多研究者却将沈氏著作视为共时性的文本，因而导致研究的平面化。虽然有许多以“论沈家本法律思想”、“论沈家本的法学思想”为题的论文，却极少见“论沈家本学术思想之变迁”这类注重其学术思想之演进与变迁的研究。这样的研究显然难以使分析进一步深入。

    克服沈家本研究的这种学术缺陷的一个解决方案是展开学术史研究。学术史研究最重“考镜源流，辩章学术”，通过考察沈家本学术师承及其与学界之交游，可以探寻其思想学术发展之轨迹，若再结合其时的社会变迁之大背景，则能更好地追索其为学为政之心路历程。但是，就法制变革的10年而言，由于沈家本地位特殊，且法律之学术与政治关系极为密切，单纯从沈家本的言论、著作、政论、奏折等文字材料入手进行的分析未必全然准确，因为其言行势必在极大程度上受到非学术因素的左右或影响，未必全出自本人心得或意愿，这时就极有必要在研究中引入场域的概念加以详细分析。通过对影响修律活动与沈家本思想行为的各个场域进行分析，就可以解释许多简单、平面的研究难以解决的问题。例如：“沈家本是否会通中西的法学家?”，“沈家本的思想立场及其学养与眼光是否足以领导这样一场变化急剧的改革?”，“沈家本和伍廷芳相比较，到底谁对清末法律改革影响（贡献）更大?”，“沈家本到底一个是封建官僚还是具有资产阶级民主意识的改革家?”，通过对沈家本与清末司法场域变迁的经验分析，我们可以解决或部分解决以上问题，或者证明某些命题是没有意义的。

    权力场域与司法场域

    在司法场域外的各种力量对司法场域的作用相对平衡的时候，司法场域本身的结构会保持相对稳定，而其结构的改变主要由其内部行动者的行为所决定，这种变化是比较微小的。当司法场域外部的场域对其产生了重要的影响的时候，相对稳定的司法场域在其作用下才开始显著的变迁，清廷下诏修律，昭示着司法场域变迁的开端。（注：学界常用“瓦解”、“解体”等词语将清末法律改革活动描述为中华帝国的法律体系的标志性事件，这样仍然没有脱离一种事件的观点，而不是用关系的态度进行考察，所以笔者在此更愿意使用“变迁”一词，这样可以使读者注意到变革前后的法制体系之间的联系。）光绪二十八年二月，清廷下诏进行法律改革，派使臣考察各国法律，并令袁世凯、刘昆一、张之洞选派熟悉律令者开馆纂修法律[15]，一般认为此即修律活动之肇始。由于沈家本具有上文所述之各种资本并已位居刑部堂官之职，自然成为主持修律的不二人选。（注：但是这并不意味着笔者赞同那些认为主持修律者非沈家本莫属的观点。据前文对改革前司法场域的分析，可知笔者认为应该站在关系分析的角度去看待沈之中选。从关系的角度出发，倘若实际情形有所改变，假设出现薛允升未老死，或赵舒翘未被赐死，或董康等得进士功名再早一至两科等情形，则沈亦未必为主持修律之不二人选。重要的不是沈家本或者其他某人获得此职位，而是此职位在司法场域的结构中的位置以及获取此职位之过程。上述数人皆为司法场域内依有一定法律职业惯习者，差异仅在于所拥有资本的不同或多寡。倒是伍廷芳这一来自场域外的行动者，由于有其不同的法律职业惯习，是司法场域变迁所必须的力量，所以相比之下，更具有不可替代性。）但是法律改革绝非司法场域内部行动者所能决定，外部场域的影响极为重要，其中最关键的是政治权力场域或国家场域这样的元场域对司法场域的影响。

    布迪厄认为，所谓权力场域，是一种包含许多力量的领域，由各种权力形式或不同资本类型之间诸力量的现存均衡结构决定。它又是一个游戏和竞争的空间，而在这个不同场域的力量皆参与其间的竞争中，国家这个元场域拥有一种特定的资本，即中央集权资本（statistcapital），它可以使国家对不同场域和在其中流通的不同形式的资本施展权力。在清末法律改革活动中，国家这个权力场域对司法场域的变迁有着最重要的影响力，要研究沈家本与法律改革的关系，首先就必须认识到这一点：沈家本所拥有的司法场域内部的权力资本是受到国家场域的这种元资本（meta-capital）的支配的。在此基础上，才有可能分析这一时段中沈家本的各种奏折、文书、文章。以奏折为例，这种文本的形式本身就极为鲜明体现了司法场域与权力场域之间的支配/回应的关系。沈家本在法律职业惯习的作用下，从（或主要从）司法场域内部视角出发回应权力场域提出的对与司法场域相关的资本进行支配的要求的文字，即为其奏折。许多研究沈家本法律思想的论著没有注意到这一联系，将其不同时期的奏议、公牍文书与学术著作等同视之，导致对法律改革的具体分析难以进行。为说明权力场域对司法场域之支配关系，下面列举两个典型的例子并稍加分析，说明在清末法律改革期间，权力场域对沈家本的学术资本与权力资本的影响。

    沈家本“法制统一”或“法律平等观”法律思想的分析

    在传统的沈家本法律思想研究中，常常概括出这样一条法律思想：沈家本认为法贵在统一。其中包括“立法宗旨必须统一”，“新旧律须统一”，“适用法律须统一”[16]等若干细节。而如此论证的依据主要来源于沈家本的奏折或论文。例如在关于删改优待旗人犯罪的法律条款的奏折中，沈家本说：“法不一则民志疑，斯索一切索引行怪之徒，皆得趁暇而蹈隙，故欲安民合众，必立法先统于一……现既钦奉明诏，化除满汉畛域，若旧日两歧之法仍因循不改，何以诏大信而释群疑?……拟请嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配。”[17]此文常常被援引为沈家本具有“要求实行变法以实现法律统一”的法律思想的论据。但是从学术史研究的角度出发，有一个问题难以解决：在沈家本此前的各类著作中虽然可见其关于“适用法律须平等”一类论述，却见不到他直接提出“汉人与旗人法律地位应当平等”的变法要求。何以当此刑法改革之时，沈家本才突然提起此论?是他作为汉族官员有呼吁民族平等的意识吗?还是出于对清廷的忠诚，为实现统治的稳定而提出此论?传统研究对此难以解答。若从关系角度出发，着眼于权力场域对司法场域中各种资本的支配关系，则可以寻找到答案。

    清末社会动荡不安，民族主义思潮大兴。1906年清廷实行官制改革，在改革中，满汉官僚产生了严重的冲突，引发了汉人民族主义情绪的爆发。为消弭民族冲突，清廷于1907年下诏，令“礼部暨修订法律大臣，议定满汉通行礼制刑律，请旨颁行。”[18]沈家本所上奏折乃是对清廷诏令的回应。显然，这是一次权力场域与司法场域和学术场域的互动，其中权力场域为后两者的支配者。在权力场域的斗争中，代表革命力量的行动者与代表统治者清廷的行动者争夺的是关于民族认同的资本。为求得政权的合法性，清廷动用其国家权力资本要求修改法律，而以沈家本为主事者的司法场域在权力场域的影响下，开始着手修改法律。在这一活动中，沈家本提交关于修律的奏折以作为对权力场域的回应，奏折的内容体现了其学术与思想的改变，或至少是其学术思想在表达上的改变，从此“要求不同民族间的平等法律地位”就成了沈家本法律思想中的一条。这就意味着沈家本的学术资本产生了变化，而此变化显然亦受到权力场域的影响。由此案例可窥见沈家本其人、其学、其法、其政与其置身其中的国家与时代之间的复杂关系。这种关系显然是平面化的“法律思想史”研究所难以揭示的。