沈家本与晚清司法场域之变迁（一）

    19、20世纪之交的数十年通常被认为是延绵数千年的中国法制发展与转折的关键时期。在这数千年未遇之大变局中，时代选择了沈家本作为修律大臣，成就了修律变法的伟大功业。沈家本其人也成为中国法制现代化过程中最重要的人物之一。对沈家本的研究也自然成为法律史研究中的热点。数十年来，沈家本研 究已经蔚为大观，取得了相当多的研究成果，其中尤以史料方面的研究收获最大。关于沈氏的各种材料、文献不断被发现、整理、出版，沈家本的传记、年谱等也纷纷出版。

    史料上的重要收获为进一步深化对沈家本的法律思想、学术及其法律实践的研究打下了坚实的基础。然而有些研究受传统的教科书式法律思想研究范式（paradigm）的影响，往往局限于对其著作挑出只言片语加以发挥，既不注重其学术思想的师承源流，也不关注其社会政治背景，最后往往脱离了沈家本所置身的时代，将沈家本描述成了一个孤独的司法英雄和法学天才，似乎天降大任于沈家本，他一人独立（最多加上一个伍廷芳）承担了晚清司法改革的重大历史使命。显然，这与清末法制变革的历史真实相去甚远，也不符合沈家本的真实面目。本文试图引入法国社会学家皮埃尔?布迪厄（Bourdieu）的实践理论及场域、资本、惯习等概念，将研究视域从沈家本本人转移到他置身其中的社会世界（social world）中，主要是晚清的司法场域中。通过研究晚清司法场域对沈家本的作用及沈家本对该司法场域变迁的影响，试图揭示沈家本的法律活动及其法律思想、学术的意义与价值。（注：在研究时段的选择上，笔者选取了1901-1911这11年，即从沈家本升任侍郎起到辛亥革命爆发修律活动结束为止。尽管整个清末司法场域的变迁应该以修律的10年为界限，但由于沈家本担任刑部堂官这一事件本身意味着他对司法场域的变迁发生作用的最重要的权力资本的获得，所以将研究时段的上限定为1901年。）

    “大事件”和法制变革的符号：学术史和方法论的探讨

    传统的中国法律史研究的特点之一是对大叙事（grandnarrative）的热衷，规模庞大、气势恢弘的历史事件往往被强调再三，并赋予格外重要的意义。清末修律这一重要的法律活动自然不免成为中国法律现代化进程中备受关注的“大事件”（grandevent）。而这一事件中的主角——沈家本，更是相关研究的重中之重。在已有的关于沈家本或者关于清末法制改革的研究中，就事论事或“就人论人”是十分普遍的，难免导致许多事件被孤立，人物被概念化。在为数众多的论文中，沈家本逐渐被想像成为一个法制现代化的象征性符号（symbol），褒之罪之，皆止于其一身。一方面，似乎清末法制变革的功过成败皆可归因于此人；另一方面，似乎沈家本的一生亦是为清末法制变革而生，而前半生全是最后10年主持法制变革的准备阶段。（注：对这一学术倾向，李贵连先生早有察觉：“今天法学界所以要纪念沈家本，法学教育所以不能不讲沈家本，法学研究者所以要研究沈家本，出版社所以要约笔者撰写这本传记，要而言之，皆在沈家本主持了这10年的法律改革（重点号为笔者所加）”。参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2001年版，第130页。）当论者将沈家本与作为“大事件”的清末法制变革捆绑在一起的时候，已经注定了难免陷入目的论的泥淖。（注：李猛指出了这其中的逻辑联系：所谓“大事件”的确认，本身即是以一种人为建构事件等级的历史目的论为支撑的。参见李猛：《迈向一种关系/事件的社会学》，载《国外社会学》1997年第1期。）下面将通过对沈家本研究的学术史回顾，（注：本文主旨不在综述，因此下文引述着重于对沈家本研究的学术方法产生了比较重要影响的论文。至于沈家本研究的综述性文章，20世纪90年代初期之前的可参见高潮，刘斌：《沈家本研究的回顾与展望》，载张国华主编：《博古通今的法学家》，法律出版社1991年版；20世纪90年代后期以来的，可检索中国学术期刊网。）逐步展开一种方法论的反思。

    由于沈家本在法学史和法律教育史上占有重要地位，从1913年沈氏仙逝起，其同僚、下属、弟子就不断有评述其人其学的文字出现，但多属于缅怀纪念性的文字。正式从学术史角度出发，阐述沈氏在法制史上的地位的定论，大约首先由杨鸿烈做出，杨鸿烈盛赞沈家本为“媒介中西两大法系成为眷属的一个冰人。”（注：揆诸史料，杨鸿烈之前的论者基本上皆与沈氏有行政、学术上的种种联系，而杨系清华国学院出身，师从梁启超，与沈家本没有直接关系，可见此论应为当时众皆认可之论。参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第1078页）此后学者持论多不出此范围。1949年以后，随着旧法统的终结，加上学术研究或多或少的泛政治化倾向，政治上忠于清廷统治，学术上本于经史之学的沈家本也被视为“封建官僚”与腐儒而被法学界淡忘多年，直到20世纪70年代末期才被重新提起。

    20世纪70年代末，张国华、张晋藩等学者开始注意到沈家本的重要性，重新开始了沈家本研究，从80年代初开始，陆续有论文与著作面世。据统计，整个80年代共发表专著3部，论文24篇，论文集1部，点校、出版沈家本著作《历代刑法考》与《寄簃文存》。（注：高潮，刘斌：《沈家本研究的回顾与展望》，载张国华主编：《博古通今的法学家》，法律出版社1991年版。）这些著作与论文可以分为两类，一类是对沈家本生平与事迹的考证，另一类是对沈家本法律活动及法律思想、学术的研究。本文关注的是后者。

    80年代初期连续有几篇沈家本研究论文面世：主要有《中国近代会通中西的法律改革家——沈家本》（张国华，1980年）、《论沈家本的法律思想》（张晋藩，1980年）等。这些论文主要承袭了历史唯物主义的历史观和阶级分析的方法。张国华教授认为沈家本是代表资产阶级思想的法律改革家，并着重提出了沈家本在法律学术上的贡献。张晋藩教授将沈家本界定为“接受了资产阶级法律思想的清政府官僚”，认为沈家本是一个“企图改革封建刑律的资产阶级的改良者”。稍后李光灿教授出版了评述沈家本著作的专著《评<寄簃文存>》[1]。在此书中，李光灿对沈家本重要著作《寄簃文存》进行了仔细的考订，并将沈家本界定为“中国近代资产阶级进步法律思想的启蒙者和前驱。”通过以上几位学者的研究，沈家本重新被法学界所认识，并逐渐成为法学研究的热点。以上几位学者皆为1949年后第一代法律史学家，事实上也是将马克思主义史学范式引进法史学科的第一批学者。由于后来的法律史学者大多数为这些学者的弟子，因此他们在80年代初期所做的沈家本研究对后学者无疑具有范式性的意义。1980年以后，更多的沈家本研究论著不断问世，但研究方法上大体不出上述学者开创的范式。随着史料源源不断地发现、整理、出版，后来学者对沈家本的研究不断细化，更加深入，1990年的纪念沈家本诞辰150周年学术研究会将沈家本研究推上了一个高峰。

    20世纪80年代中后期以后直到90年代，现代化研究成为整个人文社会科学界的热点，这一热潮在法学界的体现就是法律现代化的研究成为热点。法律现代化是一个过于复杂的过程，对之的研究着实难以入手，在上述历史目的论的影响下，清末法律改革成了许多学者眼里最具代表性的“大事件”，被挑选出来成为研究对象。由于沈家本在清末法制变革中突出的地位及作用，自然成为这一领域中研究的焦点。此后，沈家本研究的一个重要趋势是沈家本在清末法制变革中的地位及贡献被反复地重申，虽然评价大抵不出上述几位学者所论范围，但其重要性经过多次强调，被提高到一个前所未有的高度。经过想像、抽象化、提炼与升华后，在今天的一般法律学子和后辈法史学者看来，沈家本已经赫然成为清末法制变革的象征或代名词，提到清末法制变革，必定想起沈家本，反之亦然。（注：笔者曾在中国人民大学法学院2002级非法律史专业博士研究生中就对清末法制变革活动参与者的认知问题进行抽样调查，接受调查者为36人。当问及“你所知道的清末法制变革与现代法制建立的过程中起到重要作用的重要人物有哪些人?”的时候，提及沈家本者有36人，占调查总人数的100%；提及伍廷芳者有29人，为80%；提及杨度者有7人；提及张之洞者为5人；提及梁启超者为3人；提及董康者为2人；提及薛允升者1人；提及奕劻者1人；提及袁世凯者1人，占被调查人数的百分比均在19%以下（以上被提及人物有些与清本法制变革并无直接关系，系被调查者认知错误）。由此可见，沈家本（某种程度上还有伍廷芳）已成为一般法律学子心目中“清末法制变革”的代名词。）这样似乎并不利于把握与理解清末法制变革的过程，也偏离了对沈家本本人的正确认识。

    自20世纪60年代以来，法国年鉴学派开始对海外中国学研究产生重要影响。法国史学家布罗代尔提出的“长时段”理论给许多中国学者以启发，如魏斐德等人认为，中国从16世纪中叶到20世纪30年代这段时期构成了一个连续的整体。在这个连续的整体中，“事件”就像布罗代尔所说的“泡沫”一样不再重要，重要的是结构本身。即便要以事件为研究的对象，亦应当采取关系主义的研究策略，即将事件总是作为关系去把握，而又不将关系化约为结构，而是始终将其视为事件。这就是所谓“关系/事件”的分析，对此李猛先生有十分精到的论述[2]。法国社会学大师布迪厄的实践理论恰好为我们提供了这样一种分析的工具。

    布迪厄的分析在场域（field）—资本（capital）—惯习（habitus）三者的互动关系中展开。布迪厄认为，社会空间被大大小小的场域所分割开来，在这些场域的背后贯穿着各种社会力量相互斗争的逻辑。在他的界定中，所谓场域，是一种不断得到维系或改变的关系的构型，这种维系或改变取决于场域内行动者之间的斗争态势。场域分析与社会结构分析的差异在于场域是一个行动者参与形塑的社会空间，而不同之处在于行动者的形塑受到场域既生关系与调控原则的制约。总之，布迪厄的场域理论体现了卡西尔（Cassier）的关系性思维，在他看来，场域是一个关系性而绝非实体性的概念。

    与场域概念密不可分的是“资本”与“惯习”这两个概念。布迪厄的“资本”概念源于马克思的“经济资本”，布迪厄将资本分为经济资本、文化资本与社会资本，资本既被当作场域内争夺的目标，同时又是赖以展开争夺的手段，不同的资本之间可以相互交换。所谓惯习，则是场域在行动者身上体现出的一种性情倾向（disposition），它一方面为场域所形塑，另一方面又使得场域不断生成出来。

    按照布迪厄的界定，场域形成的标志有二：一是有特定的场域边界；二是以某种类型的资本争夺为中心[3]。考察帝制中国，虽然没有三权分立的现代政治体制，司法并没有真正脱离于立法、行政而独立，司法权仍然是专制君权的一部分，但毕竟司法系统有其独特的运作机制及准入条件，并且存在着对司法权力资本的争夺，（注：虽然就法理而言，帝制中国的最高司法权在皇帝手里，但在司法实践中，诸如执法权、法律解释权、法官选任权等，无时不为司法行动参与者所争夺。）可以将其视为帝制国家这个元场域（metafield）下的司法场域。司法系统的运作者，即司法场域的参与者，运用其拥有的各种资本如学术资本、政治权力资本，或者科举功名与刑曹资历等资本，在司法场域中激烈地争夺着最为关键的司法权力资本。在这一过程中，设置司法准入门槛以及评价与转换司法者学术与资历等资本的机制则可以视为布迪厄所谓之“法律职业惯习”。在帝制时代，这种法律职业惯习历经多年，并没有实质性的变化，在相当长的时段里保持了相当的稳定性，直到清末法制变革打破了这种稳定性，司法场域才开始相对过去更剧烈的变迁。

    从这种意义上看，清末法制变革无疑是一个重要的“事件”，但是我们必须从关系的角度出发，将其置于中国传统法律的现代化过程中，甚至是整个中国的现代化的过程中，考察各种场域之间的资本竞争与权力关系，才能把握其意义。作为清末法制变革主事者之一的沈家本，无疑是晚清司法场域中重要的行动者，他所参与的司法权力资本的竞争对司法场域的变迁有着重要的影响。同时，司法场域的变迁又左右或限制了沈家本在司法场域中的资本竞争，影响了其事功的大小或成败。需要说明的是，在司法场域相对稳定的时候，由于法律职业惯习较稳定，需要更多考虑的是场域内部行为者对资本的竞争；而在场域变迁的过程中，则应更多地考虑司法场域与其他场域之间尤其是与元场域即国家场域的关系。

    晚清司法场域的建构

    其实用“场”这个词语来描述一定空间内具有某类客观关系的集体并不是新创造，国人早已有生动的描述，比如“官场”。近似的词语还有“圈子”、“集团”、“共同体”之类。本文使用布迪厄的场域概念，概因其已以多年的实证研究基础，并借助马克思对经济资本分析的方法，创造出一整套严谨的社会科学分析方法，将之用于晚清司法这一复杂的关系网络，有着相当的合理性。

    19世纪末、20世纪初的几年，戊戌变法、义和团事变等连串重要事件不断发生，尽管对晚清司法体制有相当冲击，然而以“长时段”眼光观之，事件亦不过是整个社会变迁中的所谓泡沫而已，国家制度的结构改变并不大，由于法律制度相对与其他社会制度与实践的天然的滞后性，相对于整个社会世界而言，司法体系这个小的社会世界还是稳定不变的，基本保持了原有结构的延续。在这样的时代背景下，1899年时任刑部尚书的薛允升病死于任上，沈家本升任刑部左侍郎[4]，成为司法场域中拥有资本雄厚举足轻重的行动者。要分析沈家本与1902年开始的法律改革，就必须考察改革前司法体系的状况及沈家本与其他司法活动参与者之间的关系体系。

    作为独立社会世界的晚清司法场域

    布迪厄认为，社会世界是由大量具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界是具有自身逻辑必然性的客观关系的空间（space）或网络（network），而它们自身特有的逻辑和必然性也不可化约成支配其他场域运作的那些逻辑和必然性。例如艺术是通过拒绝物质利益的法则而构成自身的场域，生意关系则是经济场域赖以形成的内在根据。同样，司法场域也有其自身特有的逻辑与法则构成。布迪厄认为，司法场域形成的关键在于，要有一个相对独立于外在约束的司法体得以出现的自主的社会世界。布迪厄批判了假定法律职业者完全独立的形式主义意识形态，同时也提出必须警惕将法律视为统治集团统治手段的工具主义，提出应该从法律的内部和外部来观察法律方能避免这两种偏差。布迪厄认为实际上司法场域是一个完整的社会世界，在实际中它相对独立于外在的决定因素和压力，但是必须认识到决定司法场域运行的两个因素，一方面是特定的权力关系，另一方面是司法运作的内在逻辑。以此观之，我们可以通过考察清末司法的社会实践的经验材料，建构出当时的司法场域。

    首先，考察皇权与司法的关系。在布迪厄的理论中，国家可视为元场域，清帝国本身即构成一个元场域。其中占据绝对统治地位的权力资本是皇权，司法权力则是权力场域中的行为者之一。司法活动的关系空间是否足以构成一个子场域呢?尽管理论上清帝国的司法权与立法行政权力并无分离，皇帝仍为最高司法权所有者，但实际上司法并非同与政治权力，不应认为司法运作完全没有其相对独立的空间，而仅属于权力场域（即政治场域）。一方面，《大清律例》作为有清一代之成法定例，有着极大的约束力，虽皇帝亦不能超越一定的规则或制约而更改；另一方面，由于清代社会关系发达远胜于前，而调整此复杂社会关系的法律规范也前所未有的复杂，需经过极复杂的专业训练，掌握高深法律知识的专业人员方能胜任司法职务。在这些条件的制约下，皇权并非能绝对左右司法体系的运作，而更多的是在与其他权力相互作用与竞争中争夺司法的权力资本。这种权力关系为司法场域“提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争”[3]。

    其次，考察司法运作的内部逻辑。在帝国晚期，司法制度已经高度发达与完善，呈现出相当的稳定状态。司法官吏的选任制度，审判制度等皆极度发达。在某种程度上，司法活动在其体系内部遵循法律的规则可以相对独立而有效的运作。特别值得注意的是，选官制度与会审制度等，通过操纵司法场域的准入资格以及外部权力介入审判活动等方式，将司法场域内部的活动与外部权力资本的竞争联系起来。在各种外部权力的影响与内在逻辑的制约中，晚清司法场域得以形构。

    准入与评价机制：司法权力资本的竞争

    如上所述，每个司法场域都有着一定的边界，亦即其存在着一定的准入机制。只有符合某种条件，才能进入场域，成为场域中的参与者或行动者，并通过对各种资本的竞争与交换来影响场域的运行。

    所谓资本，按布迪厄定义，是一种实实在在的力量，它在一定的场域中灵验有效，既是斗争的武器，又是争夺的关键。在司法场域中，各种资本都发生着作用，科举功名的获得，任职资历的增加，司法技术的提高，学术声誉的扩大，职务的晋升，乃至师生、同僚关系网的扩张，所依附政治派系力量的增加等都是重要的资本增值。司法场域中最重要的资本当然是司法权力资本，司法场域的参加者运用或者交换其他资本，目的皆在于取得此权力资本，因为司法场域本身即“竞争垄断法律决定权的场所”。晚清司法场域的参与者们，依照其逻辑中进行着各种资本的交换与竞争。这其中最重要的莫过于对场域准入资格的争取及对那些影响到法律职业者的职业评价的资本的竞争。

    清帝国的司法场域是一个相当庞大的社会空间，其参与者数量庞大，从各级地方司法官员到中央刑部官员，直到皇帝，甚至官方体制外的师爷、讼师等莫不是司法场域中的行为者。但是，要成为对整个司法场域有重大影响的行为者，必须掌握最重要的司法权力资本。沈家本脱颖而出，是因为他拥有各方面强大的资本并深谙场域运作之逻辑。

    为符合司法场域准入机制的要求，沈家本掌握了各种资本，取得了“参与竞争”的入场券。任何场域都或多或少有一些制度性壁垒（barrierstoentry）[5]，要进入并非易事，多年刑曹经历与进士出身的取得是沈家本得以进入司法场域中最高层的次场域（注：在司法场域发生之前，这个处于司法场域结构最高层的次场域的标志主要是对最高审判权的掌握，以及对司法行政、法律教育、低级官员任命等方面权力资本的掌握。）的关键资本。沈家本出生于官宦世家，其父沈丙萤系1845年进士出身并任职于刑部，为陕西司主事[6]（P.9）。这对沈家本今后任职刑部、钻研刑法无疑有着重要影响。1864年，沈家本入刑部为官，开始了近30年的司法刑曹历练[4]，这是职务资历资本的积累过程，与此同时，沈家本熟练地掌握了法律职业所需要的技能并精研法学，“以律鸣于时”，解决了大量的重要案件，并承担了大量司法行政工作中重要的文牍工作，积累了大量的技术性竞争力资本与学术资本。

    简单的说，这是一个积累资本参与竞争的过程，但是如果深入分析，就会发现这一过程并非简单的，按既定游戏规则参与游戏的过程。场域的行动者在场域的逻辑中决定自己的行为，但也反过来影响了场域本身的构型。通过司法判决、案例汇编、学术著作、文书奏折，沈家本实际上也是场域的影响与决定者之一。只不过其时法律改革尚未开始，司法场域外的力量还没有大规模介入并参与司法场域的改造，因而司法场域本身的运行逻辑虽然在内部资本竞争的过程中产生微调，但并没有发生本质性的变化。注意到外部场域介入前司法场域内部行为者行为对场域本身的影响对理解沈家本在场域变迁中发生的重要作用十分有意义。

    理解场域运行的这一逻辑，无疑可以揭示前人关于沈家本与清末法律改革关系的研究中得出的某些片面的结论。那些过分强调沈家本个人在清末法制变革中的重要性或不可替代的观点，以及责难其法制改革脱离实际国情而导致失败的观点，往往忽视了司法场域本身的逻辑。在司法场域一定的运行逻辑中，沈家本只是参与资本竞争的行动者之一，他按照晚清司法场域的规则参加资本的竞争，竞争者必不止一人，或许他是综合资本最强大的，最终的最高司法权力资本的获取者，但是按照相同逻辑参与竞争者，其资本积累的状况并不会与其有本质差异。即便最终获得最高司法权力资本者不是沈家本，而是任何一个其他与之在同一场域竞争中胜出者，他对清末法制改革的影响较之沈家本亦不会有本质差异，因为他与沈家本皆为被此场域所形塑的场域参与者。设若在另一人主持下的法制改革的结果与沈家本主持下的法制改革结果大相径庭，那只有一种可能，即此人与沈家本并非在同一司法场域中参与资本竞争。（注：例如伍廷芳就是一个典型的例子。只有伍廷芳这样完全非清帝国司法场域所形塑之人，才有可能作为司法场域外的力量介入到其改革与变迁中，那种情况就需要在晚清司法场域外另作分析了，此处不赘述。这里需要警惕的是这样一种观点——有阅本文初稿者提出：“你的意思不就是，沈家本并非作为某个法律家个人，而是作为整个司法制度体系的代表来主持清末改革的吗?”这显然是一种结构的而非关系的观点。这样描述固然大体不错，但是对沈家本研究却毫无意义，因为它无法给出对沈家本与当时司法体制中的众多参与者的关系体系描述，这样只能导致对结构中某个位置的认识而无法形成对具体行动者的定位。）

    在刑部任职多年后，沈家本于1883年考中进士[7]，取得了进入高级官僚阶层的入场券，即所谓科名资本[8]。此后沈家本被外放为天津、合肥知府，进一步为进入司法场域的最高层次场域而积累了资历资本与政治权力资本。1901年，刑部尚书薛允升去世，清廷任命沈家本为刑部左侍郎[9]，外放为地方官多年后，重新进入司法场域，并成为其中举足轻重的核心人物，占有了最重要的司法权力资本。